5.针对行政协议的行政诉讼中的不同诉求区别计算诉讼时效。《行政协议解释》规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的,诉讼时效参照民事法律规范确定;对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的,起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”利于保护社会资本权益,激发社会资本参与积极性。
6.明确了行政协议违约责任的赔偿范围。《中华人民共和国国家赔偿法》规定行政赔偿的金额以行政相对人的直接损失为限;和《最高人民法院关于<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》规定“《中华人民共和国国家赔偿法》实行的是法定赔偿原则,未明确的损失不予以赔偿”。基于行政协议的“协议性”属性,坚持行政协议的充分赔偿原则,《行政协议解释》明确规定“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议”的情形下,“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的,人民法院应予支持”。
7、引入民事法律规范的适用。《行政协议解释》规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”,并明确“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的,人民法院应予支持”,同时规定“人民法院审理行政协议案件,应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法没有规定的,参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。该等一系列引入民事诉讼法和民事法律规范的适用的规定,一方面使行政相对人在行政协议体系下能够享有民事协议中的同等权利,同时这也能够一定程度上解决我国目前行政诉讼审理适用的行政法律规范不足的问题。
五、在属于行政协议的PPP协议的框架下,社会资本订立和履行PPP协议及开展行政诉讼时重点注意事项提示
1.社会资本需要充分了解和利用上述所列行政诉讼相对于民事诉讼在保护行政相对人方面的优势,及《行政协议解释》中进一步对传统的行政程序做出了优化规定保障自身权益。
2.在订立和履行PPP协议的过程中,应始终坚持PPP协议不仅具有“行政属性”,同时具有“契约性”,PPP协议的订立和变更应由双方当事人协商一致,政府方应依法、依约履行行政协议。在合同履行过程中,政府方未能依法、依约履行行政协议,原告有权要求政府方按照约定承担违约责任,政府方在行使行政优益权首先应具备合法性,造成社会资本损失的,政府方需同时承担补偿或赔偿责任。
3.在约定争议解决程序时注意,《行政协议解释》规定属于行政协议的PPP协议不适用仲裁争议解决机制,但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。对于涉外的PPP协议,还应关注我国所签订的多边、诸边、双边条约中是否有约定其他争议解决形式。
4.《行政协议解释》扩大了行政协议的管辖范围,建议在签订PPP协议时和政府方协商约定非政府方所在地的人民法院管辖,减少行政干预的风险。
5.《行政协议解释》明确规定“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议”的情形下,“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的,人民法院应予支持”。在签订PPP项目合同时应增加对违约金条款的关注度,充分考虑提前终止时社会资本未取得的自有资金、融资资金,已产生且应支付的自有资金回报、融资资金成本/回报、运营成本和回报以及一定的预期收益等权益,合理设置违约基金金额。
6.《行政协议解释》第二十四条规定了“行政非诉执行机制”,在行政相对人不履行协议,同时怠于行使诉权的情况下,行政机关可以通过“行政非诉执行机制”向人民法院申请强制执行。在行政机关对社会资本作出履行协议的行政决定或处理决定时,社会资本应及时采取补救措施或提起行政复议或行政诉讼,避免行政机关通过“行政非诉执行机制”向人民法院申请强制执行。
7.《行政协议解释》规定“人民法院审理行政协议案件,应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。人民法院在审理属于行政协议的PPP协议案件时若发现PPP协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的,人民法院应当确认PPP协议无效。”因此,建议社会资本方在签订PPP项目协议和履行过程中,关注行政机关行政行为的合法性,避免因协议无效带来的风险。
8.因《行政协议解释》明确了行政协议诉讼中有利害关系第三人的诉讼资格。社会资本方应在PPP协议签订和履行过程中关注与PPP协议相关的公民、法人或者其他组织合法利益,包括但不限于参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动的第三人;其他可能在PPP协议的订立、履行、变更、终止的过程中遭受权益损害的第三人。避免因损害第三人利益和公共利益产生诉讼纠纷影响项目实施。
9.由于行政协议的行政诉讼关于诉讼时效、法律适用、赔偿标准、举证责任均存在根据诉讼请求的不同区别适用的规定,在行政诉讼中对于不同的诉求选择和法律适用的选择会对权益的实现产生巨大的影响,建议社会资本聘请专业律师保障权益。
[1].案件详情及裁定结果见“(2017)最高法行申195号”行政裁定书。