2019年12月10日最高人民法院公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“《行政协议解释》”),《行政协议解释》第二条中列举了属于行政诉讼受案范围的行政协议,其中包括“符合司法解释规定的政府与社会资本合作协议”。
一石激起千层浪,业内就《行政协议解释》将PPP协议定性为行政协议进行了激烈的讨论,部分专家认为这将使PPP协议丧失平等性,并实质损害社会资本的权益,从而大大挫伤社会资本的投资积极性,而此种看法与最高人民法院认为通过用行政诉讼程序“对政府与社会资本合作协议的审理,将有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感,有利于营造公平竞争环境,有利于非公有制经济健康发展”的初衷并不相符。我们认为,上述认识的差异主要源于由于对行政协议和行政诉讼程序的固有认识和陌生感而导致的莫名恐慌,笔者在此就业内关心的主要热点问题进行简要分析,期待与各方共同探讨。
一、PPP协议是否属于行政协议?
《行政协议解释》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。根据这一规定,行政协议包括四个要素:一是主体要素,即必须一方当事人为行政机关;二是目的要素,即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;三是内容要素,协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;四是意思要素,即协议双方当事人必须协商一致。同时,我们可以看到,与其他在《行政协议解释》第二条被列举的典型的行政协议不同,PPP协议并不当然属于行政协议,只有在“符合本规定第一条规定”的四项要素的前提下才被认定为行政协议。
而在四项要素中,难以考量的是“协议内容必须具有行政法上的权利义务内容”。最高人民法院就大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案[1]的再审裁定认为“行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断:一为是否行使行政职权、履行行政职责;二为是否为实现公共利益或者行政管理目标;三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中,行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容,而是否属于上述标的及内容无法判断时,还可以结合'实现公共利益或者行政管理目标'这一目的要素进行判断。从所起的作用看,是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素,只要符合该要素,所涉协议即为行政协议。”同时,最高法院行政庭领导在答记者问中提到PPP协议“是行政机关利用社会资本进行相关的基础设施等投资合作的协议,这类协议对国民经济的发展影响巨大。它在很多情况下表现为是行政协议,但是在个别的情况下又体现为民事合同。”
基于上述再审裁定对行政法上权利义务的判断标准和最高法院行政庭对PPP协议的认识,我们认为大部分PPP协议将被法院认为符合行政协议的要素,属于行政协议。
二、什么是行政协议中行政机关的“行政优益权”?在行政机关享有“行政优益权”的情况下,社会资本的权益如何保障?
与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同,行政机关签订行政协议是为了实现行政管理或者公共服务的目标,行政协议往往涉及国家利益和社会公共利益,因此行政机关对行政协议的履行享有行政优益权,具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。在《行政协议解释》中,行政机关在行政协议中的行政优益权主要体现为“若出现可能严重损害国家利益、社会公共利益的情形时,行政机关可以作出变更、解除协议的行政行为”。
在行政机关享有“行政优益权”的情况下,为保护行政相对人的权益,《行政协议解释》通过规定对行政优益权行为的合法性审查、明确对行政优益权行为的裁判方式、明确行政机关依法行使行政职权造成损害的补偿,确保行政机关在行使这个权利的时候一定要审慎行使、依法行使,法无授权不可为。首先,人民法院应对行政机关做出变更、解除行政协议的行政行为进行合法性审查,行政机关做出变更、解除行政协议的行政行为必须是在“可能严重损害国家利益、社会公共利益的情形时”的前提下做出,同时不能存在行政诉讼法第七十条规定的主要证据不足;适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权或明显不当的违法情形;其次,规定若变更、解除行政协议的行政行为经人民法院审理认为该行为合法,但给原告造成损失的,人民法院可判决被告予以补偿;若变更、解除行政协议的行政行为违法,法院要判决撤销、判决行政机关重做,判决确认行政机关的行政行为无效,判决被告继续履行协议、采取补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。