2019年12月10日,最高人民法院对外发布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号,以下简称“《行政协议案件规定》”)。继《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2015]9号,以下简称“《适用行政诉讼法解释》”)[1]针对《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“《行政诉讼法》”)第十二条第一款第(十一)项[2]规定的行政协议案件作出司法解释后,最高人民法院针对行政协议案件又专门做了规定。虽然《行政协议案件规定》还未正式施行[3],但因该规定第二条将符合规定的政府与社会资本合作协议[4]纳入行政协议案件的受理范围,对政府和合作资本合作领域产生了广泛的影响。业界对该规定持悲观态度的居多,认为规定的出台将严重影响社会资本在PPP协议中寻求救济的能力。为全面理解《行政协议案件规定》和为积极应对PPP协议争议解决作准备,本文将在总体评述《行政协议案件规定》对PPP协议影响的基础上,论述如何识别PPP协议是否属于行政协议,以及依据《行政协议案件规定》对PPP协议的社会资本寻求救济的影响。
一、《行政协议案件规定》增加了社会资本对PPP协议争议解决的难度吗?
笔者认为《行政协议案件规定》的出台基本搭建了解决PPP协议争议的规范适用框架,一定程度上有利于PPP协议争议的解决,能够较好地维护社会资本的合法权益。但规定的出台也并未完全平息关于PPP协议争议解决方面的争议,因此不设前提的悲观或乐观地分析、评价《行政协议案件规定》对PPP协议的影响都有失偏颇。理由如下:
首先,《行政协议案件规定》并未将所有政府与社会资本合作协议纳入行政协议案件受理范围。规定在列举政府与社会资本合作协议作为行政协议时特别强调了“符合规定”的前提条件,对比不含前提条件的“特许经营协议”的表述方式,我们有理由相信并非所有的政府与社会资本合作协议均属于行政协议,发生争议时即均应作为行政诉讼案件进行处理,实践过程中仍需结合项目实际情况予以分析、判断。
其次,《行政协议案件规定》以一般性陈述和正面有限列举的方式试图阐述行政协议的内涵,为确定行政协议案件的范围指明方向,但分析相关条文的内容可知,在政府与社会资本合作协议、特许经营协议等协议的内涵与外延尚不清晰的情况下,即使适用《行政协议案件规定》也无法直接得出PPP协议是否属于行政协议的结论,也无法直接确定是否应按照行政诉讼案件进行处理。[5]
最后,在基础设施和公用事业领域,相较于政府特许经营模式,政府和社会资本合作模式的发展周期较短,现阶段关于PPP协议争议解决的司法实践经验绝大部分为政府特许经营协议争议的情况,而鲜有真正意义上的PPP协议的争议解决经验积累。在《行政协议案件规定》出台前,政府特许经营协议已经依据《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项的规定直接纳入了行政协议范畴,但司法实践中也并未依据特许经营协议的名称、类型直接认定相关争议为行政诉讼案件,而是依据行政协议的概念进行了详细的论证,并且在认定均为特许经营协议的基础上不同案件也依然得出了不同的结论。[6]因此,《行政协议案件规定》的出台,也并不意味着实务中即已认定PPP协议属于行政协议,并确定相关争议按照行政诉讼进行处理。具体的PPP协议发生争议时,是否属于行政协议争议并按照行政诉讼案件进行处理,仍需结合项目具体情况进行判断。
综上所述,虽然《行政协议案件规定》的出台并未一劳永逸的解决PPP协议是否属于行政协议范畴的争议,但实践中也不应“望文生义”的认定PPP协议均属于行政协议,发生争议时即按照行政诉讼案件进行处理。《行政协议案件规定》的出台并未因此增加解决PPP协议纠纷的困难程度,社会资本应该在全面理解行政协议的概念和内涵的基础上,合理判断具体项目的PPP协议争议是否属于行政协议争议,选择恰当的争议解决方式以维护自身的合法权益。