二、如何识别PPP协议是否属于行政协议?
《行政协议案件规定》第一条规定行政协议,是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。相较于《适用行政诉讼法解释》十一条的规定,该条删除了“在法定职责范围内”的表述,即删除了行政协议中关于职责要素的规定。[7]针对行政协议的识别,理论上有单一标准和综合标准两种观点。
单一标准分为主体说、目的说、标的说和公权力行使说。主体说认为行政机关作为合同主体,包括行政机关的授权主体、委托主体,与公民、法人或其他组织签订的协议为行政协议。目的说认为基于实现行政管理和公共服务目标所签订的协议为行政协议。标的说认为协议中以行政法律法规为依据,包含具有行政法上权利义务内容的为行政协议。公权力行使说认为协议中具备公共权力的使用、公共任务和公共财物等因素的,即应认定为行政协议。[8]单一标准学说均侧重于行政协议的单一核心特征,显然以此标准判断是否属于行政协议不能满足实践需要。
相较于单一标准学说,基于行政协议概念,司法实践更倾向于综合标准学说,[9]即在认定是否属于行政协议时,应考虑以下四个方面的要素:一是主体要素,即一方当事人必须为行政机关,包括行政机关委托的机构、授权的机构,除合同主体具备的形式要件外,还需进一步考察合同主体与行政机关的关系、协议受益主体、协议目的等因素。二是目的要素,即协议必须是为了实现行政管理或公共服务目标,以此区别于行政机关基于自身需要通过采购方式签署的政府采购合同,进而排除《中华人民共和国政府采购法(2014修正)》第四十三条规定的“政府采购合同适用合同法”的规定对于行政协议识别、认定的影响。判断目的要素时,协议中是否约定或法律规范是否规定行政机关在协议履行过程中可以基于国家利益、社会公共利益单方面作出变更、解除协议[10]的内容是一项重要参考标准,具备此类型内容的一般推定协议满足行政协议的目的要素。而且应予注意的是目的要素并不排除行政协议相对方实现私人利益和适度收益的私人目的。[11]三是内容要素,协议内容必须具有行政法上的权利义务内容,即协议中是否包括民事主体无法自由行使、处分的行政法上的权利义务,包括行政机关基于法定职责所实施的行政职权。四是意思要素,即行政协议必须经行政机关及相对方协商一致,协商一致不仅包括事实层面的协商行为,也包括法律层面的双方意思表示一致,协议当事人双方在协商过程中应当具备独立的法律人格,不能处于“命令—服从”的隶属关系。[12]因行政协议具备“行政性”和“协议性”的复合属性,因此不能简单的认为协议中约定的“本着平等、自愿原则”、“经友好协商”等内容,即认定协议为非行政协议。[13]
针对基础设施和公用事业领域的PPP协议,实践中也应按照上述综合标准学说确定的四个要素进行识别,协议识别时可以采用“先形式标准,后实质标准”的方式分两个步骤进行。[14]一是识别协议是否具备主体要素和意思要素,即PPP协议中的项目实施机构是否属于行政机关或行政机关授权、委托机构,且协议当事人缔结协议是否符合协商一致订立的要求,确认当事人之间是否处于“命令—服从”的隶属关系之中,排除《行政协议案件规定》第三条规定的两种类型的协议:(一)行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议;(二)行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。二是识别协议中是否具备目的要素和内容要素,即协议中是否规定了行政机关可以基于国家利益、社会公共利益的考虑单方变更、撤销协议的内容,如PPP协议中经常约定的行政机关的监督权、临时接管权。以及行政机关在协议的经营内容、范围、合作期限的确定、价格收费标准的确定、设备设施的归属与处置等方面体现了其特殊地位,[15]如收费公路、污水处理厂等经营性项目的收费行政许可等即体现了行政机关依职权作出行政许可的特殊地位。
当然,即使按照上述识别要素,要准确识别认定PPP协议是否属于行政协议也并非易事。经案例研究发现,行政法官和民事法官在识别行政协议时,均不是只看协议名称,而是基本上都能按照前述综合标准学说对协议按照要素内容进行分析,但双方对分析协议的内容要素的权重认定上存在差异,进而导致双方在识别行政协议时存在实质分歧。[16]因此在处理具体PPP协议争议时,应结合法院司法实践经验,对协议内容进行深入的分析判断,以确定PPP协议是否属于行政协议。
三、按照行政诉讼模式处理PPP协议纠纷影响社会资本寻求救济的能力吗?
针对具体的PPP协议纠纷,若认定PPP协议属于行政协议的,则应按照行政诉讼案件进行处理。
对PPP协议提起行政诉讼,并非使政府方处于更优于民事诉讼之处。虽然相比于民事诉讼法而言,《行政诉讼法》一般性地实行举证责任倒置,被告对作出的行政行为负有举证责任,[17]此与民事诉讼法原则上由原告负举证责任不同。但在行政协议纠纷中,根据《行政协议案件规定》第十条规定,原告主张协议撤销、终止的对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。即使行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的,按照民事诉讼处理亦应由行政机关举证证明已依法依约履行或依法变更、解除行政协议。因此,政府在行政协议的行政诉讼中和相较于民事诉讼并无明显优势。
在《行政协议案件规定》出台前,部分司法实践认为,行政协议诉讼受理范围仅限于《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定的行政机关不依法履行行政协议、行政机关未按照约定履行行政协议、行政机关违法变更行政协议、行政机关违法解除行政协议等。[18]限制了相对方寻求救济的范围,但《行政协议案件规定》第九条[19]纠正了此类错误做法,扩大了行政协议诉讼中相对人可以主张的诉讼请求的类型,除《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项列举的四项诉讼请求类型外,还包括协议订立时的缔约过失、协议成立与否、协议有效无效、撤销、解除协议、请求继续履行合同、采取补救措施、承担赔偿责任和补偿责任等类型的诉讼请求,[20]而且根据《行政协议案件规定》,人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定,因此即使行政诉讼存在被告恒定原则的限制,即行政诉讼只可“民告官”,而不可能“官告民”,该原则也不影响作为PPP协议中的社会资本提起诉讼的请求范围。总体而言,因PPP协议社会资本可以针对行政协议的订立、履行、变更、终止等发生的纠纷提起行政诉讼,因此提起行政诉讼基本上不影响社会资本主张实体法方面的权益。但应予注意的是,与民事诉讼相比,若社会资本针对PPP协议纠纷提起行政诉讼,在以下几个方面仍需要高度关注:
一是行政诉讼中诉讼时效的不同。《行政协议案件规定》将行政协议案件中相对方主张权利的期限进行分类约定:若对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的,诉讼时效参照民事法律规范确定。若对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的,起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。因此在社会资本对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的情况下,主张权利的起诉期限为6个月,除《行政诉讼法》第四十八条规定的应当延长或可申请延长的情形外,起诉期限不适用诉讼时效的中止、中断的规定,社会资本可主张权利的期限较民事诉讼更短,而且超过起诉期限而逾期起诉,法院不予受理,相对民事诉讼时效届满的法律后果更加严苛。