二是行政协议纠纷案件适用的规范类型更加广泛。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)第五条规定:“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章,可以直接引用。”对比民事案件法院引用规范文件的规定,行政案件所适用规范更多。以无效事由为例,除《行政协议案件规定》规定的适用民事规范确认行政协议无效外,因受制于依法行政原则的制约,行政协议特别强调行政机关是否具有法定职权、是否履行法定程序,对于没有法定职权、超越法定职权、没有履行法定程序或适用法律法规错误,[21]重大且明显的违法的情况下订立的行政协议也无效。导致相较于民事诉讼,行政诉讼更易导致PPP协议被认定无效。此外,行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行解释,对协议双方具有法律约束力,人民法院经过审查,根据实际情况,可以作为审查行政协议的依据。[22]即当双方对行政协议解释发生争议的,非当事人的行政机关依据职权作出的解释可能影响法院审查行政协议,而民事诉讼主要由法院对协议争议事项进行解释,与民事诉讼相比,行政诉讼对协议解释的不确定性更高。
三是行政协议履行过程中,出现严重损害国家利益、社会公共利益情形时,行政机关可以作出变更、解除协议的行政行为,且行政机关行使行政优益权且合法的,社会资本无法要求撤销行政行为或继续履行,只能请求补偿。与民事诉讼相比,行政诉讼除考虑合同约定外,针对原告提出诉请,还需衡量国家利益、社会公共利益,对社会资本选择诉讼请求的内容造成限制,但行政机关的行政优益权的行使也需接受人民法院的合法性审查,不存在无限制行使该项权力的情况,[23]且造成相对人损害的,应提供相应的补偿。[24]因此也无需过分担忧行政机关行使行政优益权对PPP协议履行的影响。建议在PPP协议中针对此类情形,明确约定予补偿的标准或计算方式,以减少行政机关行使行政优益权给社会资本履约造成的不确定性。
四是认定PPP协议为行政协议,影响社会资本选择纠纷解决的方式。根据《行政协议案件规定》第二十六条规定,行政协议约定仲裁条款的,除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的外,人民法院应当确认该条款无效。若认定PPP协议为行政协议的,则无法通过仲裁方式解决争议纠纷,在现阶段PPP协议是否属于行政协议缺乏直接、明确的判断标准的情况下,建议慎重选择采用仲裁作为争议纠纷的解决方式,应利用《行政协议案件规定》第七条规定的约定管辖的内容,选择恰当的争议解决法院,为协议双方解决争议奠定良好的基础。
综上所述,相对于民事诉讼而言,若PPP协议被认定为行政协议,发生纠纷时适用《行政协议案件规定》予以处理时,行政诉讼并无明显优势。当然,提起行政诉讼对社会资本主张实体方面的权利也无实质性影响。但应予注意的是,因行政法律规范对行政机关的限制等因素的影响,若将PPP协议认定为行政协议,并通过行政诉讼解决PPP协议争议,社会资本在履行协议的确定性、寻求救济的方式等方面会受到一定的限制和影响,通过PPP协议事先约定能够降低部分影响,但并不能完全消除上述限制。
[1]《适用行政诉讼法解释》自2018年2月28日起被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释[2018]1号)废止。
[2]《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定:“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。
[3]《行政协议案件规定》规定自2020年1月1日开始施行。
[4]虽然现有规范体系下对政府与社会资本合作协议、特许经营协议的概念有所规定,但显然相关概念的界定并不严谨,包括基础设施和公用事业领域的政府与社会资本合作协议与特许经营协议的关系也缺乏唯一确定的观点,主流观点认为政府与社会资本合作协议与特许经营协议属于包含与被包含的关系,即政府与社会资本合作协议适用范围更广。虽然《行政协议案件规定》第二条将特许经营协议和政府与社会资本合作协议分别列举,因本文仅对基础设施和公用事业领域进行论述,为论述方便,除本文特别强调或论述外,将《行政协议案件规定》中的政府与社会资本合作协议和特许经营协议统称为PPP协议。
[5]参见耿宝建、殷勤:“行政协议的判定与协议类型案件的审理理念”,载《法律适用》2018年第17期。
[6]最高人民法院在河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书(2015)民一终字第244号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9ecdadd739304629b9536414290fceef,最后访问日期2019年12月11日)中认定:公路建设协议书,系采取BOT模式的政府特许经营协议,虽然合同一方当事人为政府,但合同相对方在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,体现了当事人的平等、等价协商一致的合意,应按照民事诉讼案件处理。在漳浦中环天川环保水务有限公司与漳浦县环境保护局、漳浦县赤湖镇人民政府等侵权责任纠纷申诉、申请民事裁定书(2015)民申字第3013号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2bed4328d20f4efab1000878e7317986,最后访问日期2019年12月11日)中,最高人民法院认定案涉合同为特许经营协议,但未直接依据有名合同及《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定直接认定属于行政协议,而是对案涉协议进行认定分析后确认其为行政协议,应按照行政诉讼案件处理。其他关于是否属于行政协议的论述可参考(2018)最高法行申6335号、(2016)最高法行申4236号等案例。
[7]参见沈福俊:“司法解释中行政协议定义论析—以改造‘法定职责范围内’的表述为中心”,《法学》2017年第10期。
[8]参见葛琪、李刚:“行政协议判定标准之完善—以最高人民法院403件行政协议案件的分析为切入点”,《人民司法(应用)》,2019.25。
[9]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》新闻发布会(http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-207571.html,最后访问日期2019年12月11日)。另参见四川省大英县人民政府、大英县永佳纸业有限公司乡政府再审审查与审判监督行政裁定书(2017)最高法行申195号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ea8b6e044a0a4d489e01a87f00b232da,最后访问日期2019年12月12日)。
[10]《行政协议案件规定》第十六条第一款:“履行行政协议过程中,可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形,被告作出变更、解除协议的行政行为后,原告请求撤销该行为,人民法院经审理认为该行为合法的,判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的,判决被告予以补偿。”
[11]同前注5。
[12]陈天昊:“行政协议的识别与边界”。《中国法学》2019年第1期。
[13]同前注5。
[14]同前注8。另参见四川省大英县人民政府、大英县永佳纸业有限公司乡政府再审审查与审判监督行政裁定书(2017)最高法行申195号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ea8b6e044a0a4d489e01a87f00b232da,最后访问日期2019年12月12日)。
[15]参见和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书(2014)民二终字第12号,http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6aff23b21d8c471b85b2aa060110c219,最后访问日期2019年12月11日。
[16]同前注12。
[17]《行政诉讼法》第三十四条:被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。
[18]谭红、孔冰冰:“对行政协议纠纷案件受案范围的理解与适用”,《法律适用》,2019年第8期。
[19]《行政协议案件规定》第九条:在行政协议案件中,行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指:(一)请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为,或者确认该行政行为违法;(二)请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务;(三)请求判决确认行政协议的效力;(四)请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议;(五)请求判决撤销、解除行政协议;(六)请求判决行政机关赔偿或者补偿;(七)其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。
[20]参见蒋大玉与重庆高新技术产业开发区管理委员会再审行政裁定书(2017)最高法行再49号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=063c452fb18942acbc31a89701129f10,最后访问日期2019年12月12日)。
[21]安吉展鹏金属精密铸造厂、安吉县人民政府其他二审行政判决书(2018)浙行终13号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=505005a23efb4790b567a97c00b1a62a,最后访问日期2019年12月12日)。
[22]参见萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不予更正土地用途登记案二审行政判决书(2014)萍行终字第10号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8eeaddd059d74910b5da21fd6b091df6,最后访问日期2019年12月12日)。
[23]参见崔龙书与丰县人民政府行政奖励、行政裁决一审行政判决书(2017)苏03行初540号(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=901bfdf75d6044b9af3ca8fe00ff5042,最后访问日期2019年12月12日)。
[24]参见寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案(2017)鲁行终191号(http://gongbao.court.gov.cn/Details/41f27be3884eb6a444fc540436af5d.html,最后访问日期2019年12月12日)。