此外,还存在付款风险,即买方取得CER后不付款或者市场价格走低时买方放弃购买项目产生CER的风险。
5.融资风险。对于很多企业来讲,开发CDM项目首先遇到的可能是融资风险,因为项目的建设或改造需要投入巨额资金。此外,CDM项目还需要投入设计、注册等费用(至少10多万美元)。根据现行的规则,购买方通常不会提供这些资金,因此项目业主必须具备较强的融资能力。
6.法律风险。从CDM项目的开发到项目建设、运营,法律风险贯穿于CDM项目全过程,如果在项目前期及项目运行过程中不注意加以防范,将会给项目业主带来难以挽回的损失。
面对CDM这一新生事物,国外买方具有信息、资金等优势,国内企业处于严重不利的地位。国内企业缺乏相关人才,不仅对CDM机制和国际商事法律比较陌生,对国外买方资信等情况也缺少了解,如果稀里糊涂地签署巨额合同,法律风险可想而知。
在当前的CDM市场上,国外CER买方鱼龙混杂。一些新注册的公司并不具备相应的履约能力,他们购买CER的目的在于待国际市场CER价格走高的时候将购买的CER转让以谋利,与这样的买方签约,卖方将面临双重法律风险。首先,如果买方认为国际市场CER价格不高,达不到买方预期收益,买方有可能不履行和卖方签订的ERPA,即使卖方赢得仲裁,但想从这种资信的买方那里得到索赔也十分困难。此时,CDM项目开发的最好时机已过,买方将蒙受投入无法收回,项目投资失败的风险。其次,如果项目业主与这类买方签订了条件苛刻的ERPA,但是项目投产后产生的CER达不到合同约定的数量,买方很有可能借此进行恶意仲裁,希望借此取得巨额索赔,项目业主同样也难免遭受损失。
目前《减排量购买协议》的文本通常都是由国外购买方提供的,协议条款多注重保护购买方权利和利益,对国内卖方的义务、责任规定非常苛刻。如果项目业主风险意识淡薄,仅关注价格条款而忽略其他重要条款,就会为以后履行协议埋下严重隐患,一旦发生国际碳交易市场出现重大变化,或项目在实施过程中发生意外情形,项目业主可能遭受巨大损失或遭受买方巨额索赔。
7.其他风险。项目自身原因产生的风险,如天然气发电项目可能面临无气可用于发电的尴尬局面,导致CER不能按照约定交付的风险。此外,自然灾害也会对CDM项目产生不利的影响。
七、律师在清洁发展机制CDM项目中的作用
投资一定有风险,但风险也是可以降低或控制的。对于有意开发CDM项目的国内企业而言,企业要降低CDM项目的风险,保证预期收益的顺利实现,律师的参与不可或缺。事实上,在《减排量购买协议》的谈判中,国外买方通常都有资深律师参与,随时为其提供专业的意见和建议。
但是,不是任何律师都可以胜任CDM项目法律顾问的。专业CDM律师应具备以下能力:熟悉国际商事法律,有涉外法律服务经验;要有出色的外语能力,能够熟练运用外语谈判和撰写法律文件,对CDM项目规则和操作流程有全面了解;对交易形成和谈判有丰富的经验,和国际主要买方建立有效的联系并保持接触等。律师可以在CDM项目中发挥如下作用:
1.尽职调查。国内企业在开发CDM项目之前,应了解项目参与方的基本情况。律师可以根据国内企业的委托,调查项目参与方的资信状况(包括资产情况和履约能力等),以帮助国内企业降低项目风险。
2.协助设计CDM项目开发方案和融资方案。根据现行规则,通常只有在CER交付后才能获得交易价款。因此,项目开发方案和融资方案是否科学事关项目成败,律师可以凭借专业经验协助业主设计科学的CDM项目开发方案和融资方案。
3.制作或审查修改CDM项目文件。律师可以起草和修订项目识别文件(PIN)、起草项目设计文件(PDD)、起草或修改《减排量条款书》(TERMSHEET)、《减排量购买协议》(ERPA)以及与项目参与方之间的其他文件。
4.提供CDM项目全程咨询。律师的咨询服务将贯穿整个CDM项目,从项目可行性调查到项目的国内、国际申请,从寻找买家到项目的履行、CER的转让,从项目参与方之间的沟通协作到与国家主管部门以及国际机构的协调,从提供最新CDM政策信息到项目其他各项法律问题的解决等。律师的出谋划策有助于项目业主实现利益最大化和风险最小化。
5.参与《减排量购买协议》的谈判。《减排量购买协议》是重要的法律文件,主要内容包括交易量、价格、交付、付款、免责、违约、法律适用和管辖权等条款,是一个法律结构复杂的英文协议,尤其是合同期限长,具有不同于一般涉外贸易合同的特殊法律风险。律师参与《减排量购买协议》的谈判,通过提出对项目业主有利的条款或修改对方不合理的条款,将有效维护项目业主的权益,帮助企业降低法律风险。
6.为项目建设运营提供法律服务。在CDM项目建设运营期间,大量不确定因素都会导致CDM功亏一篑,律师及时提出应对方案和策略,可以帮助项目业主防范和化解法律风险和商业风险。(作者:上海市建纬律师事务所高级律师)
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