其次,国发[2001]10号文称:“严禁新批保证外方固定回报项目。任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报,中外合资,合作合同不得按投资额确定回报比率。对新批保证外方投资固定回报的,要坚决予以纠正,对有关责任人严肃查处并追究领导人的责任。对现有保证外方固定回报项目,由国家计委牵头,会同外经贸部,外汇局提出处理意见报国务院”。
再次,国办发[2002]43号文则归纳了三类不同的固定回报项目类型且针对不同的类型规定了不同的清理办法,一是“对于以项目自身收益支付外方投资固定回报的项目,中外各方应在充分协商的基础上修改合同或协议,以提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报方式。”二是“对于项目亏损或收益不足,以项目外资金支付外方部分或大部分投资回报,或者未向外方支付原承诺的投资回报的项目,可以根据项目情况,分别采取改、购、转、撤等方式进行处理。”三是“对于仅通过购电协议形式实现外方投资预期回报的项目,不纳入此次固定回报项目处理范围,今后结合电力体制改革总体方案及相关配套政策逐步妥善处理。”
根据国发[1998]31号文的描述,“固定回报”应当包含三层意思:一是合作方式上违反收益共享,风险共担原则,二是在回报来源上超出了项目本身的收入范围,三是在回报方式上包括了承诺产品价格或收费水平。根据国办发[2002]43号文的描述,"按投资额确定回报比率"的做法属于固定回报。
由于污水处理项目具有投资规模大,运营时间跨度大,运营成本变动风险大的特点,项目公司即使获得了固定收益的承诺,也不等于拿到了固定的投资收益比例,它仍然承担着经营管理及不可预测因素可能带来的巨大商业风险,因此,其项目合约中的“照付不议”或者“或取或付”条款只是帮助投资者控制或降低了部分投资风险,显然不属于“固定回报”。此外,对于已经成为国际惯例的“照付不议”或者“或取或付”条款以及类似做法,我国的立法和执法部门在其与我国法律规范没有抵触的情况下应该给予尊重。
当然,我们必须要看到,固定回报问题只是目前国内许多BOT项目产生争议的表象原因,其背后的实质原因是:在项目筹划和谈判时,中方往往不熟悉项目的游戏规则和合同条款的准确含义,并且很少聘请或很少能聘请到合格的法律顾问,因而在订立项目合同的过程中陷入了人为的不利局面,承诺了很多做不到甚至当时都没搞清楚的义务,结果到合同履行时才发现问题,引发了争议。
多学习运做项目的游戏规则,注意聘请合格的项目顾问,或许能帮助我们更好地运用BOT等国际通行方式,引进国外资金,先进的技术设备和管理经验,加速我国市政公用事业的改革与建设进程。
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