三,我国市政公用事业的特许经营的法律特征及适用
特许经营是市政公用事业进行项目融资的核心和基础。
我国首次对特许经营给出明确的法律定义是在2002年。建设部2002年12月27日发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(以下简称“《意见》”)第三条规定:“市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中,由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利,即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务”。
在2004年5月1日开始施行的《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称“《办法》”)中又给出了一个关于特许经营的定义。《办法》第二条规定:“本办法所称市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律,法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”。
这两个定义显然存在着实质性的差异:2004年《办法》把“通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者”作为特许经营定义的构成要件之一,而2002年《意见》则无此规定。
那么,在实践中应如何适用这两种不同的规定呢?
新法优于旧法的原则显然是不能套用在此的,因为2004年《办法》对其自身的适用有着明确的规定:《办法》第二条第二款规定:“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法”。换言之,“依法不实施特许经营的情形”就不适用该《办法》。结合该《办法》第三条的规定(“实施特许经营的项目由省,自治区,直辖市通过法定形式和程序确定。”),必须是有约束力的法律规范性文件明确规定实施特许经营的项目,才适用该《办法》。在这里,“依法”所依据的“法”,显然是广义的“法”,即法律、行政法规、地方法规、部门规章和其他有约束力的法律规范性文件。由此可见,在有约束力的法律规范性文件没有明确规定必须实施特许经营的情形下,可以适用2002年《意见》来获得市政公用事业的经营权。
国家在立法上留下这样空间,显然是考虑到我国市政公用事业存在着的地区和行业差异,为那些暂时不具备通过市场竞争机制来实施特许经营的地区和行业保留一条逐步改革国有单位的操作通道。而在2002年《意见》中,对于这种例外情况作出了明确的规定:“现有国有或国有控股的市政公用企业,应在进行国有资产评估,产权登记的基础上,按规定的程序申请特许经营权。政府也可采取直接委托的方式授予经营权,并由主管部门与受托企业签定经营合同”。
笔者的上述观点可以在建设部文件城建[2004]153号《建设部关于加强城镇污水处理厂运行监管的意见》得到体现和印证:
建设部153号文件第四条规定:“大力推行特许经营制度。城市政府要通过其授权的行业行政主管部门与城镇污水处理厂运营单位签定城镇污水处理厂特许经营协议,明确协议双方的权利与义务。对于暂不具备条件实行特许经营的城镇污水处理厂,可在核定实际污水处理量及处理成本的基础上,由行政主管部门与运营单位签定委托经营协议及污水处理厂服务合同。”
四、我国市政公用事业利用外资中的“固定回报”问题
近年来,固定回报问题成为市政公用项目中的一个焦点问题,引发了众多的争议和纠纷,甚至导致项目公司与地方政府对质公堂。
从1998年到2002年,国务院三次要求清理固定回报项目,不允许外资项目采用固定回报形式,很多BOT项目和准BOT项目由此受到冲击,被责难含有固定回报条款,引发了很多纠纷。而这些纠纷的焦点往往集中在对一些项目核心条款的定性上。以污水处理BOT项目为例,在项目合约中,政府往往承诺最低水量,在法律上被称为合同里的“照付不议”或者“或取或付”条款,并且项目合约中一般也约定了相关价格或价格计算公式。这种做法往往被指责属于“固定汇报”条款。
为了弄清这个问题,首先要明确我国关于“固定回报”的法律定义。
目前我国涉及固定回报问题的法律规定主要是国务院于1998年至2002年发布的三个文件:《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知(国发[1998]31号)》,《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知(国发[2001]10号)》以及《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知(国办发[2002]43号)》。
然而,国务院的这三个文件都没有对“固定回报”直接给出明确的定义,只有一些间接的描述:
首先,国发[1998]31号文称:“严格规范吸收外资行为,坚决纠正和防止变相对外举债,包括违反风险共担原则保证外商投资企业外方固定回报的做法。吸收外商投资,要贯彻中外投资者共担风险,共享收益,共负亏损的原则。中方不顾投资项目的经营效益和市场承受能力,承诺其产品的价格或收费水平,或以项目以外的收入等保证外方固定投资收益,其实质都是变相举债,要坚决防止和纠正。”
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