对招标选择投资者的BOT项目问题的分析

　　随着国家经济的发展和投融资体制改革的深入，BOT（英文“建设-运营-移交”的缩写）项目融资方式被越来越多地运用，特别是在基础设施和公用事业领域。相应地，国家和地方有关政府部门颁布了一系列法规规章。相关法规一般规定以招标方式选择项目投资者或经营者，并规定政府应与中标人签订特许经营协议，授予后者特许经营权。有专业人士认为，如果通过招标选择项目经营者，授予中标人特许经营权，是适当的；如果通过招标选择的是投资者，授予中标人特许经营权，则存在问题。本文结合交易惯例，对招标选择投资者的BOT项目中特许经营权的授予对象问题进行分析。

　　招标选择投资者的BOT项目中特许经营权的授予情况

　　作为一种常见的项目融资方式，BOT项目一般由政府对项目的建设和运营提供特许权协议或者特许经营协议；项目的投资者出资设立项目公司；项目公司按照特许经营协议建设项目，并在特许经营期内经营项目获取利润；投资者以特许经营协议为基础，为项目公司安排融资，分担风险，享有收益；特许经营期满后根据协议将项目转让给相应的政府机构或其指定机构。

　　BOT项目操作中，涉及特许经营、投资、融资、担保、建设、设备供应、原料供给、运营、产品购买、设施维护等多方面的复杂关系，其中，最基本的是作为特许经营权授予方的政府与特许经营者之间的特许经营关系。一般来说，出于对项目安排有限追索权融资的考虑，往往由项目发起人成立一个项目公司（即项目融资中称为特别目的公司的Special Purpose Vehicle，或者Project Company），由政府对项目公司授予特许经营权，即签署特许权协议或特许经营协议；同时，对后者的融资、建设、设备供应、原料供给、运营、产品购买、设施维护等各个相关环节进行合同安排。

　　BOT这种项目融资形式，本质是对需要较大资金投入，同时也将有稳定的现金流收益的项目，通过安排项目公司作为特许经营者，由项目公司进行项目筹资、建设、运营、收益、还贷、分配利润等工作，在政府、投资者、银行、承包商、供应商、运营商、用户等各个项目关系人之间，分配法律风险和商业风险，同时也分配各自的项目收益。

　　BOT项目通常通过招标方式选择投资者或经营者。招标作为一种特定的采购方式，一般由招标人在招标文件中提出项目要求和具体合同条件，投标人进行响应投标，招标人根据评标委员会的评标结果确定中标人，并与中标人签订合同。从合同订立上讲，通常招标构成要约邀请，投标构成要约，中标通知构成承诺。

　　在招标选择投资者的BOT项目中，中标人是项目公司即特许经营者的股东。惯例操作是，中标人根据招投标文件规定，以草签形式与政府确定特许经营协议内容；履行出资义务，成立或重组项目公司；由项目公司与政府正式签订特许经营协议，政府授予项目公司特许经营权。此外，中标人作为项目公司的出资人，还可能承担融资、担保或者与项目建设、运营、维护等有关的合同义务和责任。

　　实践中，确定项目投资者后，投资者专门成立项目公司，由政府与项目公司签订特许经营协议的案例，大量存在。例如：广西来宾电厂B厂项目、北京卢沟桥污水处理项目、北京国家体育馆和奥运村项目、北京地铁奥运支线项目、北京高安屯垃圾焚烧项目、北京地铁四号线项目、北京京承高速公路二期工程项目等。

　　法规规定中的值得商榷的内容目前，国家颁布了一系列法规规章。规定招标方式选择项目投资者或者经营者的同时，明确政府主管部门应与中标人签订特许经营协议，授予后者特许经营权。例如：2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》、2005年颁布的《北京市城市基础设施特许经营条例》、2005年颁布的《天津市市政公用事业特许经营管理办法》等。

　　有专业人士，在通过招标选择投资者的BOT项目中，该类规定，将项目投资者完全等同于作为特许经营者的项目公司，混淆了投资者和项目公司的法律角色。从合同关系角度分析，至少存在以下问题：

　　首先，导致特许经营合同关系错位。虽然投资者和其所投资的项目公司之间存在密切的联系，但是，从法律关系上讲，二者是不同的法律实体；如果把应授予项目公司的特许经营协议强加于投资者，投资者就成为实际上的经营者，违背项目选择投资者而非经营者的初衷。在具体合同执行中，如果项目公司实际履约但又非特许经营协议当事人，既改变投资者在项目中的风险分配，又导致项目公司缺乏履约依据；发生违约行为时，项目公司或政府无法依据特许经营协议追究对方的违约责任。

　　其次，造成投资者和项目公司之间订立的其他相关合同的执行障碍。投资者和项目公司在项目实施中，很可能设立涉及融资、担保、设计、施工、设备供应、运营、维护等多个相关合同；甚至，某些BOT项目投资者的主要投资目的，是能够承担工程建设、设备供应或运营维护。如果将特许经营权授予投资者，则可能因合同的不同当事人归于一人而无法存在，如：投资者作为建设工程承包商承揽由特许经营者发包的工程合同。