2、重视PPP项目合同编制。
作为PPP项目履约重要的基础和保障,项目合同的重要性是显而易见的,针对实务中项目合同容易出现的问题,笔者认为,要有效地防止项目建设期问题的发生,就要在PPP项目合同中合理划分政府方与项目公司在项目建设期间的权利义务,更好地平衡双方的不同诉求,确保项目建设的顺利实施。
一是,对于项目建设期的融资责任而言,应完全由项目公司和社会资本方承担,因此,应加强对社会资本方和项目公司投融资责任的监管和违约预防和处罚;
二是,对于项目建设要求而言,要有包括设计标准、施工标准、验收标准、环境保护等在内的主要建设标准要求。在PPP项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目建设标准,并规定在PPP项目合同中;
三是,要有项目建设时间要求,在PPP项目合同中,通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中,应在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日;
四是,要有项目建设责任划分。在PPP项目中,通常由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成项目的建设并开始运营,该责任不因项目建设已部分或全部由项目公司分包给施工单位或承包商实施而豁免或解除;
五是,要有政府方对项目建设的监督和介入。为了能够及时了解项目建设情况,确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求,政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入,并且通常会在PPP项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款。政府对项目建设的监督和介入权利主要包括:定期获取有关项目计划和进度报告及其他相关资料;在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试;对建设承包商的选择进行有限的监控,在特定情形下,介入项目的建设工作等等。
3、建立社会资本方违约预防机制。
财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)要求“PPP项目合同中除应规定社会资本方的绩效监测和质量控制等义务外,还应保证政府方合理的监督权和介入权,以加强对社会资本的履约管理”。其中对社会资本的履约管理就包含了对社会资本违约预防机制的建立。
PPP项目的全生命周期,社会资本方包括项目公司实施项目时随时会出现违约的行为,在PPP项目建设期,社会资本方(包括项目公司)的违约行为主要表现形式为:未履行或未及时履行资本金出资义务;未完成或未在约定的时间完成融资;未及时提交建设期履约保函或购买保险等;擅自转让项目公司股权;擅自将项目公司的资产或设施包括特许经营权对外抵押担保;建设期发生不及时开工、工期的延误、放弃建设等行为。
对于可能发生的社会资本方或项目公司违约行为,首先应在PPP项目合同中提前设定好详细的违约的情形以及较为严厉的违约责任的承担方式或处罚措施。对于出现的导致合同目的不能实现或政府方利益严重受损的根本违约,应赋予政府方解除合同、要求赔偿直接经济损失的权利,使其不敢违约、不想违约、不能违约。其次,对于已经发生的违约行为,双方为有效地避免和防范以后类似风险的发生,更好地推动项目实施,双方可以在达成一致意见的基础上重新签订补充协议。
大量处在建设期的PPP项目问题的出现不尽相同,如何能处理好,方法不同因人而异。就像人们常说的“幸福的家庭是相似的,不幸的家庭各有各的不幸”一样,项目的顺利一定是依法合规运作,双方愉快合作的结果,项目问题和纠纷的出现一定是项目违规运作或一方违约等所导致的后果。愿你的PPP项目在建设期能“一切安好”。