贾康：将PPP合同定性为“行政协议”，将颠覆PPP的创新根基

摘要：应尽快通过“PPP条例”明确规定：PPP项目合同，是具有平等地位与身份的伙伴间签订的民事合同。否则，只会使广大企业，特别是民营企业对PPP视为畏途，望而却步，创新发展受限受阻。

关于“PPP合同（协议）”的性质，一向有不同意见，大略区分，主要是两种：一种认为属于“行政协议”，另一种认为属于“民事合同”。

2019年12月10日，最高法院公布了司法解释《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，可谓“一石激起千层浪”。

这份司法解释实际上是把PPP协议，界定为上述两种性质都可能有的两类：凡符合“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，其他的，则不属于行政协议。

那么问题来了：日常生活中该如何来判断：某一具体的PPP合同（协议）是属于最高法院界定出的上述两种性质的哪一种？难道都得去打官司，由法院经旷日持久的程序来最后认定吗？

事物的基本逻辑是：一个项目合同的性质面对“二分法”，二者必居其一，而PPP项目合同性质具有法律效力的认定，在现实生活中，关系着PPP的生命力和其中社会资本方的基本命运。在某种意义上，在具体案例上，对某个民营企业，这甚至可以说是“生存或死亡”性质的判定。

已有法律界人士观点鲜明地对这次司法解释对PPP的影响作出批评。针对现实中的矛盾问题，在迫切需要构建“现代国家治理”制度安排和实现PPP法治化治理的中国，在面对支持中国“守正出奇”超常规发展而实现“中国梦”战略目标的重大创新发展事项PPP的关键性问题上，无可回避地需要做出理性研讨，寻求凝聚共识中的动态优化，以利改革开放、创新发展的实践。

PPP合同为什么不应是“行政协议”

我的看法是，基本不认同最高法院的此次司法解释，并愿提出商榷意见：这个解释学理上讲是“二元论”的，基本逻辑上是欠缜密、生紊乱的，实际生活中的影响，将很不利于PPP在中国的创新发展。在政府方于PPP实践中时常会漠视契约精神和诚信原则，而这已成为规范化发展PPP的痛点之一的局面中，会给政府手中公共权力的任性，又打开一扇方便之门，有可能导致地方政府方与司法环节上滥用“行政优益权”行为的更多出现，从而使社会资本方的“交易费用（成本）”剧增，更倾向于对PPP望而却步。尤其是在中国要冲过“中等收入陷阱”历史三峡的瓶颈期，这一司法解释的负面效应不可低估。

司法解释没有注重遵循现行《合同法》关于“合同”的清晰概念与逻辑，这恰是对于PPP具有前提意义的关键性概念。

1999年颁布、实施的《合同法》第二条，明确给出了合同的定义，把合同表述为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。同时也明确，“监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

换言之，合同是一种协议，但协议不一定是合同。是合同，就必须适用规范着双方“平等主体”身份关系的《合同法》。

《合同法》顺理成章地明确规定了“平等原则”，即“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，合乎逻辑地同时规定了自愿签订、公平和诚实守信等原则。

将法理与现实结合可知：在基本概念上，行政诉讼法和有关部门工作中如何界定与解释“行政协议”或工作中又如何提及“行政合同”，都只是措辞问题，现实生活中“理论联系实际”可认知的具体“行政协议”或“行政合同”，都可以说并不具备对“合同”做规范化实质性理解所应有的基本要素。

作出这一判断地依据在于：行政体系内，上下级之间其实决无“合同”，形式上可有“商量”，实质上只有“指令”才是下级行为的依据；行政体系内同级间的协商、协调的相关文本，也不具备可作法律依据的“合同”性质，有纠纷时的解决机制，可来自上级机关；一方为行政另一方为企业等非行政主体的“行政约定”、“行政协议”或所谓“行政合同”，是处理“官民关系”的一种文字依据，实质的作用是“备忘录”和行政治理的“告示”、“凭据”。

因此，中国现行工作语言所称的“行政合同”，必定不属于严格定义上的合同，因为其并不能改变这种行政方与非行政方不平等的法律主体地位与关系，无法对应和援引《合同法》。所以，应以“行政协议”为文书标准用语，在正式场合否定和排除“行政合同”这一用语，以利于减少模糊概念和紊乱认识。

这样看来，以行政诉讼法覆盖的，只可能是“行政协议”，而不可能是“合同”与“行政合同”。此次司法解释实际上没有澄清作为讨论PPP合同性质前提认识的这一关键点，反而使之更为含混、紊乱了。

其实，PPP的合同在此次释法新闻发布会上被最高法副庭长称为“合同群”，说很多情况下表现为行政协议，个别情况下又体现为民事合同，这在概念上和认识上更存在实质性的紊乱与偏差。

PPP最为关键的、保障非行政主体方权益的合同文件，就是项目合同。而在“双方自愿签订”这个决定性的合同文件之前，有可能出现的许多文件，如国土开发规划、项目可研报告、物有所值评价、财政承受能力论证、种种意向书、备忘录、测算文本等等，都是配套性质和铺垫性质文件，是属于“相关信息”“流程合格证明”“约定”或“协议”，不应和项目合同的性质相提并论。项目合同之外的所有这些，都可归于前述所界定的“不具备有规范化实质意义的合同基本要素”之状态。至于政府PPP项目而与第三方专业机构订立的咨询合同，不可与项目伙伴企业订立的PPP项目合同简称一个“群”混为一谈，而且也必须认定为是另外由政府“购买智力支持服务”的民事合同。

所以，所谓PPP存在“合同群”而其中仅个别体现为民事合同之说，完全不能成立。