贾康：将PPP合同定性为“行政协议”，将颠覆PPP的创新根基

一旦到了双方自愿签字生成有法律效力（其中包括双方权、责、利具体约定、有尽可能详细的风险分担方案）的项目合同上，只应以民法为基础、合同法为依据，严格界定为平等伙伴关系框架，政府方面不具备任何特权和“行政优益权”。否认这一点，将意味着颠覆PPP创新机制生命力的根基，摧毁在中国改革开放进程中PPP创新发展的可持续性，使社会资本方（特别是广大民企）将PPP视为畏途。（项目合同中，特定事项上，政府方可以持有双方同意的类似于“特权黄金股”的“”一票否决权”、“临时接管权”等，但这仍属于民事合同中由双方共同遵守的特例规定，不能认为在民事合同中加入了“政府的行政优益权”一那样将颠覆《合同法》的基本原则。）

网上可查得2018年1月5日北京安理律师事务所提供的最高法“裁判要旨”和若干典型案例中，基本逻辑、划分边界的原则依据，是正确的，较清晰的，应当坚持最高法原有的如下相关认识：

广义的PPP协议性质，可根据内容分为两种：第一种，涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系（即前述PPP项目的“配合性质”、“铺垫性质”、“流程合格证明”、备忘录和全流程完整性质的文件，比如，国土规划，物有所值评价，财政承受能力论证，等等）；第二种，内容上设定民事权利义务、有关于协议的履行、变更、解除等行为的，属于民事关系。政府买木炭、买家具、买服务，类推到购买工程，都应属于民事法规调节的界域）。

最高法12月10日释法时一起发布的“10个参考案例”，看下来也是比较清楚、比较令人信服的，但此次司法解释文本和新闻发布会中的部分内容，却把一些相关概念与法理边界弄得模糊了。

应立法确认PPP项目合同为“民事合同”

从实践中可总结的经验看，在改革创新探索中仅有形式意义地或含混不清地界定政府与企业甲乙双方“合同”签订者的平等地位，已有“企业承包制”的教训成为前车之鉴。这种“合同”只是假合同，不可能形成基本的严肃性和任何可持续性。

中国上世纪80年代中后期“价税财”改革方案搁浅后，1987年推进“多种形式的企业承包制”，大量甲乙双方的承包合同，实际上都没有可保障的“合同性质”，即都背离了合同概念及其法律保障要求的内在逻辑。普遍出现的情况是，政府方面可以反复修改合同，肆意体现权力的任性和促发企业经营者普遍的短期行为，总体上归于失败。几年后企业承包制试验彻底退出历史舞台。

从学理上说，PPP创新在政府、企业关系上体现的是“否定之否定”的“螺旋式上升”境界，具体的“裁判员身份（必有“特权”式的裁决权）“和“运动员身份（必须平等地参与，公平地博弈）”身份在现实生活流程中不同的一个个环节上，仍是清晰的，不可混同的。

市场经济改革前，政府直接控制企业，实际上计划经济是管制经济，裁判一切，也可运动一切；

改革后，终于走到政企要分开，划清边界，要求政府职能“既不越位，又不缺位”，逻辑是政企“井水不犯河水”，政府作为裁判员是实行间接调控，发展市场经济，不直接上阵当运动员；

PPP创新带来市场经济的升级版：在举足轻重的公共工程、基础建设、国土连片综合开发乃至“产业新城”的打包建设运营上，可以由政府、企业（实际会加上专业机构或团队）以“伙伴关系”一起来做，风险共担，利益共享，实现“1+1+1>3”式的绩效提升。这种井水河水的合流，必须是自愿的、规范的，而且应该是法治化、阳光化、专业化的。项目合同性质如不以平等民事主体身份来签订和受到法律保障，这一创新的可持续性，是无法想象的。

在项目合同落笔前，地方政府作为“裁判员”的身份始终存在，但一旦签定合同，作为当事方的地方政府就只是该项目中的“运动员”，直至该项目周期的尽头。这个过程中，双方的裁判员，是要由法律途径上的主体充任的。

法治化是PPP可持续性的大前提与根本保障。PPP必须加快立法并力求立出良法。中国《PPP法》立法遇阻，“退而求其次”的PPP条例也一再推迟出台，客观上已在明显制约PPP的创新效应与其可能贡献的充分发挥；加之新近最高法院的司法解释，并没有实现在原来的官方认识上更进一步，却触发了新的含混和退步，将会使PPP的生命与灵魂——“平等伙伴关系”，在实际生活中已常常难以有效保证的情况下，进一步受到种种可能发生的“公权任性”的更为随意的冲击。政府方可能更无顾忌地一意孤行，纠纷的解决路径会变得更为混沌，包括时间在内的各种成本更加高昂，前景更不乐观。一句话，将会以“交易费用”的极大提升，阻碍意义重大的PPP创新。

我认为，PPP具体案例上，如何通过法律权威界定该项目的合同属于“行政协议”与“民事合同”两种性质中的哪一种？已给PPP创新实践垒起了一道会使企业望而生畏的“埂”。

亟需以“PPP条例”的出台，排除此司法解释对于打造中国“高标准法治化营商环境”、引导和鼓励PPP创新发展的不良影响作用。

应尽快通过“PPP条例”明确规定：PPP项目合同，是具有平等地位与身份的伙伴间签订的民事合同，其他相关的约定、协议、文件，不论称作什么，都与此有别，不应简单称为一个“合同群”。否则，只会使广大企业，特别是民营企业对PPP视为畏途，望而却步，创新发展受限受阻。

此外，对于PPP合同的性质，法律界人士已有建议：只有涉及行政许可（审批）的特许经营，才是行政法意义上的特许经营，广义PPP概念下基础设施和公用事业领域的“特许经营合同”，不同于此次司法解释所规定的“特许经营协议”；PPP合同中约定仲裁协议的，对于不涉及行政法范畴的争议事项，仲裁约定仍应有效。

这些观点都值得积极研讨，以求得正确认识，形成“PPP条例”尽快出台的智力支持。

（作者为原中国财政科学研究所所长、华夏新供给经济学研究院首席经济学家）