3、例外:项目公司与社会资本发生混同
(1)风险分配
113号文《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》中针对风险分配有如下表述:
(二)风险分配基本框架。
按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。
113号文中对社会资本的定义基本上和156号文一致,既然项目公司作为PPP实施主体,那么PPP项目的设计、建造、财务和运营维护等商业风险,由社会资本方承担合理吗?其实之所以有这样的混同,是因为PPP项目公司是在社会资本中标后才注册设立的,因此对于在这之前社会资本所做的事情应该承担相应的风险。然而,对于现在绝大多数由政府发起的PPP项目的现状而言,社会资本中标前不会有任何作为文件责任主体的工作,所以本条规定的社会资本其实是项目公司,在编制项目文件时需要厘清二者的定义。
(2)签约
113号文关于签署PPP项目合同的表述如下:
公示期满无异议的项目合同,应在政府审核同意后,由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同,或签署关于承继项目合同的补充合同。
合同文本结合中标社会资本方的技术文件和重要承诺公式完毕后,即签署PPP项目合同,而后可以由项目公司重签或者补签,此时仍是因为项目公司尚未成立,因此例外地由社会资本代替项目公司先履行流程。其实这样的设置也是无奈之举,毕竟中标的是社会资本,不是项目公司,社会资本理应成为合同主体。在实操的过程中应特别注意前后两个PPP合同中对于社会资本方发生变化而产生的文本改变。
(3)担保
在大部分PPP项目中,因为项目的投资额都非常大,合作期限也很长,因此,政府想通过让社会资本提供履约担保的方式来降低项目操作过程中政府可能遇到的风险。政府所设置的“履约担保”一般有以下几种形式:
第一,是在项目资格预审阶段设置保证金。根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)第五条的规定,PPP项目采购应当实行资格预审,但是在整个文件当中没有对资格预审阶段社会资本是否要缴纳保证金做要求。同时,《招标投标法》、《政府采购法》中也没有对此项内容作规定。
第二,比较常见的是投标阶段的保证金,不管是PPP项目还是其他项目投标,都可能会涉及到投标保证金的缴纳。在《招标投标法实施条例》第二十六条中规定:“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。”、《政府采购法实施条例》第三十三条中规定:“招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。”。