法律政策变更包括PPP领域及该项目所在领域的法律政策变更,如上海南浦大桥项目中约定了15%的固定回报率,但2002年发布的《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》要求各级政府处理之前存在固定回报的项目。目前我国法律政策框架正在完善中,因此变更较为频繁,该风险应由政府承担。
民众反对的原因包括项目产生了超额收益,运营不达标,收费过高影响居民生活等,如天津双港垃圾焚烧发电厂项目三废排放导致的污染引起周围居民的抗议。
项目绩效不达标也是引起再谈判的原因之一,如天津双港垃圾焚烧发电厂垃圾焚烧排放导致的污染严重,甚至有垃圾焚烧发电项目在运营过程中违规增加掺煤量,导致垃圾焚烧发电厂实际变为国家已经明令禁止的小火电厂等。这在某种程度上反映出PPP合同中的激励机制有待完善(如最低价中标、付费与绩效不挂钩等机制不利于激励企业增加对项目的投入),同时政府的监管能力有待提高。
再谈判结果分析
再谈判导致的主要结果包括社会资本退出或投资回报机制做出调整,见表3。其中社会资本退出通常以政府回购的方式实现。调整回报机制包括政府提供补贴、延长特许期、收费调整、政府承诺创造外部条件等,如深圳沙角B电厂的特许期延长三年,政府出资为郑州荥锦垃圾焚烧发电厂的运输车辆修建绿色通道。
对再谈判结果的统计可以发现,我国的PPP项目再谈判的结果以政府回购为主。案例中涉及的政府回购主要可以分为两类:一是因需求量大于预期或政府过度担保,项目收益过高,政府发起再谈判后在保障企业合理利润的前提下回购项目;二是企业以项目收益过低为由发起的再谈判,这种情况下的政府回购其实是政府为项目的失败买单,这其中不仅产生巨大的交易成本,更有违公平原则。
问题与建议
推广项目融资,优化招投标机制,激励企业和贷款方进行充分的可行性研究
前期可行性研究的不充分,或是企业为了中标、政府为了尽快开建项目而刻意高估建成后的使用量,都可能会导致项目建成后收益不足,进而引发再谈判。针对这一问题比较有效的做法是优化招投标机制,比如由最低价中标转变为次低价中标,对超低价中标的项目进行严格的审查和评估等;通过建立咨询机构库,对咨询机构的后评价和淘汰机制来约束咨询机构做出不负责任的需求预测、可行性研究报告。此外,推动PPP项目成为真正的项目融资(即实现无追索或有限追索),改变目前依靠母公司无限连带责任担保或政府兜底的现状,从而发挥贷款方(目前主要是银行)尽职调查的积极性,迫使其对市场需求进行研究和判断。对企业来说,不要将政府做出的购买量和价格保障作为主要的收益来源,严格和充分的可行性研究及对未来使用量尽可能准确的预估对企业的利润甚至生存同样至关重要。
在合同中设立弹性条款,并明确再谈判机制
详细全面和客观的可行性研究能够在一定程度上减小项目风险,但是仍然无法避免对于需求预测的不准确,因此设立弹性的合同条款以在不同主体间分担这一风险显得尤为重要,如弹性特许期、最低收益担保等。同时,政府应明确自身对风险的把控,确定具体承担哪些风险,避免过度担保;对于约定承担的风险,政府应该信守承诺,稳固投资者的信心,避免随意变更承诺及政策,确保项目的顺利平稳运营[8]。合同条款应清楚明确,尽量避免含糊不清引起争端。
再谈判机制的缺失或不完善会增加再谈判中的交易成本。因此,在合同中应设置再谈判机制,包括再谈判的触发点、再谈判的程序和争端的解决方式等。完善的再谈判机制一方面能够保证当市场变化、政策法律调整、或一方违反合同(包括政府违反合同建设竞争性项目、不按时支付,或企业运营不达标等)时,双方能够按照合同约定的流程进行再谈判保障自身权益,另一方面也可以通过一定的惩罚机制来规范双方的行为,避免投机性谈判。
完善政策法律,促进政府与企业双方在合同中的平等地位,促使政府增强信用
在我国目前的法律环境下,当项目出现争议时,政府与企业双方的地位并不对等。关于PPP项目适用于行政法还是民商法,目前尚无定论,若适用行政法,将加剧政府和企业地位的不对等,建议确立PPP项目(包括特许经营项目)适用于民商法,以改善这种不对等,从而迫使政府更好地履行义务。政策和法律的变更可能对项目收费机制、盈利模式等造成影响,根据“由对风险最有控制力的一方控制相应的风险”的原则,此类风险应该主要由政府承担,从而促使政府全面考虑政策变更的成本。此外,严格执行财政承受能力评估,并不断积累数据,发展财政评估的工具,也有助于预防政府因财力不够而违约。