首先,BOT特许协议从总体上看是一种行政许可行为,其行政合同的属性相对明显。特许协议以基础设施为标的物,而基础设施的根本性质则在于其公共性,这种公共性质要求其实行国家垄断,即国家对私人建设经营基础设施实行一般禁止,以保证基础设施与国家和社会公共利益的一致性。而且BOT特许协议符合行政合同的要件:特许协议主体一方为行政主体,而另一方是作为行政相对方的投资方或其所成立的项目公司;协议双方具有不完全平等性,政府方的行政特权在协议中有充分的体现;特许协议标的为基础设施,具有公共性质;从协议目的看,作为协议主导缔约方的政府乃为公共利益而签订协议。
根据上述特性,BOT特许协议完全符合行政合同的特征。
其次,BOT基础协议又不同于以往的行政合同,而是一种新型行政合同。体现在以下两点:一是从合同履行方式上看,作为民事主体的项目公司在项目的运营过程中行使了部分行政职能;二是BOT项目模式中行政主体自觉地对其行政优益权做出了较大限制,从而使得当事人的权利义务关系基本平衡。体现在:其一,双方所享有的权利和各自承担的义务相适应。政府享有协议期满时无偿收回项目设施经营权的权利,同时在整个项目建设经营期间享有项目设施的产权,但应承担在协议有效期间维护由私人投资者直接或间接经营管理项目设施的义务。私人投资者在协议有效期间享有项目设施的经营管理权,但应承担筹资建设项目设施以及在协议期满后将经营管理权移交于政府的义务。其二,合同主体双方享有的权利义务基本上相互对等。政府一方享有协议期满时无偿收回处于正常运营状态的项目设施的权利,私人一方则承担筹资、建设并于协议期满时移交项目设施的义务。私人一方享有在协议期间经营管理项目设施以获得利润的权利,政府则承担提供各项保证的义务。例如,后勤保证、汇率保证、投资回报保证、不予国有化保证、提供优惠保证等。私人一方享有要求政府信守合同的权利,政府则承担因行使单方面中止合同等特权而给予私人一方以补偿或赔偿的义务。由此可见,尽管政府一方在BOT合同中享有一些特权,但总体来看,BOT合同当事人双方的权利义务还是基本对等的。综上,BOT基础协议是和以往行政合同不同的特殊行政合同,是政府通过在一定程度上以各种保证条款对公权力做出自我限制的方式,来确保双方利益均可实现的合同[3]。
1.3BOT特许协议中政府保证的法律性质为承诺
在BOT投资方式中,通常所称的政府保证是指政府在特许协议中对投资者所做出的各种承诺。政府保证的有无以及保证范围的大小往往是一项BOT谈判能否成功的先决条件。对政府能否在特许协议中对投资者做出保证,我国法学界和工程管理学界曾有不同认识,相关法律文件也有不同规定。
政府在特许协议中做出的所谓保证,一般情况下实际上是政府(实务中多为项目公司的主管机关代表政府)在特许协议中就自己应履行的义务与项目公司(或发起人)所达成的协议。特许协议在规定政府一方义务的同时,也会规定项目公司的义务,即规定双方的权利义务。在法律上,保证有两种基本含义,一是指保证人向对方承诺自己将做出一定的行为;二是指保证人对第三方行为所做出的担保,民法上的保证属此种含义,BOT政府保证则与保证的第一种含义大致相同,即政府作为行政合同的一方当事人就自己打算履行的义务所做的一种承诺,而非《担保法》所称的保证。
2案例分析
某省一级公路建设项目采用BOT方式实施。全长95.99km,为四车道一级公路,工程总投资11.87亿元,建设工期为二年。该道路的建设对加快该省的经济发展,提高综合运输网的整体水平、完善干线公路网布局、充分发挥国省干线公路的功能起到重要作用。在该项目的特许协议中,双方约定了一系列保证条款,包括政府提供税收优惠、承担汇率风险、保证经营期限等。其中一条约定“为避免过度竞争引起经营收益下降而影响投资回报,省政府保证在同一地区不再批准同类项目”。
对于该条款的效力,有的学者援引《担保法》第8条的规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”,进而认定该条款无效。但是通过上述分析可以看出,所谓“保证”只是政府作为合同相对人对投资人做出的合同承诺,并非《担保法》意义上的保证性行为。
3结论
综上,特许权协议的内容反映了政府对特许项目授权内容的基本原则和立场,项目的其他合同都是在遵循特许权协议确定原则的基础上派生的,是对特许权协议具体条款的细化[4]。因此笔者建议应该在以上三个方面的法律性质原则框架内,尽快完善与BOT项目管理模式相适应的较高法律效力的配套制度建设,这样才能够廓清BOT模式在应用过程中的相关法律问题,使其为我国基础设施建设投资主体的多元化发挥效用。
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