示范文本的重要条款说明
在充分借鉴当前PPP项目实践主流做法的基础上,此次示范文本全面听取了PPP各参与主体和行业专家的观点后,在相关重要条款上积极寻求突破和创新,试图为PPP实践中的疑难问题带来可供参考的解决思路。
1、社会资本的补充融资义务
考虑到能否如期完成融资交割将直接影响PPP项目的顺利实施,并且项目融资风险应当主要由社会资本承担,因此在坚持项目融资原则和充分考量社会资本接受能力及保障项目资金需求安全等因素后,此次示范文本在《合作协议》和《PPP项目合同》中均明确了在项目公司未能按照合同约定履行项目融资义务时,中选社会资本应采取有效措施完成资金筹措,承担相应的补充融资责任,避免造成项目建设资金链中断。
2、项目公司股权变更的限制
为避免由于项目公司股权结构发生变化导致不适格主体成为项目投资人或实际控制人,进而影响项目的合法有序实施,PPP各参与方在实践中都会根据项目的具体情况设定股权锁定期。但是,为增加项目融资的可行性和资本的灵活性,避免僵化适用股权锁定期的约定,此次示范文本在《合作协议》中通过设置为实现项目融资或再融资目的等例外条件,在合理的期限和限度内限制社会资本不当变更股权。
3、社会资本对项目公司的补充履约责任
为实现对社会资本的有效管理和追责机制,实践中多数项目合同中约定了社会资本对于项目公司的连带责任条款,但由于该做法实际变相增大了社会资本的风险且与《公司法》有限追索股东责任的精神不符,实践中较难为社会资本所接受而又迫于种种原因不得不接受,不利于各方围绕PPP项目开展长期稳定合作。因此,此次示范文本在统筹考虑“风险共担”、“平等合作”等PPP基本精神后,明确当项目公司在项目建设和运营过程中出现资金、经营管理困难等导致无法继续实施的情形时,社会资本有义务在合理期限内采取有效措施恢复项目公司履约能力,确保项目的正常建设和运营管理。
4、项目付费机制的灵活安排
针对污水处理和垃圾处理行业内的不同付费惯例,此次示范文本在付费机制的安排上也因地制宜提供了多种可供选择的方案,例如允许参与方基于基本水量/基本垃圾供应量及服务费基本单价,设置分层级的使用量付费机制。同时,在污水处理厂网一体化项目中,也可根据项目合作范围、回报机制、投融资结构和采购文件要求等因素,采取污水处理服务和管网服务分别报价或者合并报价模式,并相应在《PPP项目合同》中对服务费的定价、计算和调价方式予以约定。
5、项目绩效评价机制的设置
遵循财办金〔2017〕92号、财金〔2019〕10号等文件关于“建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制,不得通过降低考核标准等方式,提前锁定、固化政府支出责任”等相关规定,此次示范文本针对污水处理和垃圾处理项目的行业特殊性分别约定了绩效评价机制的制定原则,明确政府方应当制定具体的《绩效评价管理办法》作为《PPP项目合同》附件,并据此进行绩效评价和服务费价格调整,确保实现公共利益最大化。同时,财政部PPP中心也正在重点推进行业绩效标准的制定工作,以更好地提高示范文本的适用性。
6、将仲裁纳入PPP合同争议解决机制
为保障合同各方主体的合法权益,提高PPP争议解决的效率,此次示范文本在争议解决条款的设置上提供了多元化的争议解决路径,明确在协商或调解不成时,各方可自由选择采用仲裁或诉讼方式予以解决。同时,考虑到最高院最新颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》的司法解释规定,建议各实施主体在实际设定争议解决条款时,应对具体争议事项的性质(行政法律关系还是民事法律关系争议)作进一步区分,对于不涉及行政法范畴的争议事项,可以在PPP合同中约定仲裁条款。
结语
作为此次示范文本的牵头编制单位,我们深知这份成果的来之不易,在此要再次感谢财政部PPP中心和相关部委的大力支持,以及所有专家和编写组成员的辛劳付出和不懈努力。希望随着此次示范文本的出台能够为更多污水和垃圾处理PPP项目带来切实有效的参考建议,为国内PPP实践带来宝贵的成果经验。同时,我们也接受来自广大PPP参与者的批评与建议,共同为PPP规范化和标准化工作的开展添砖加瓦。
作者: 周兰萍 中伦律师事务所合伙人