PPP项目实践与现行法律的十大冲突

　　5、融资方式单一

　　以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29期，融资金额仅为3.42亿美元，创下近5年的新低。目前支撑中国环保产业的投融资体系存在金融工具单一，融资成本过高等问题。现在，融资方式主要是商业贷款，过度依赖以商业银行为主导的间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业的收益低，周期长的特点。国际PPP项目经常采用项目融资，但中国目前尚未建立项目融资的金融服务体系，难以实现以项目本身收入和资产为质押的银行贷款，虽然银监会发布了《项目融资业务指引》，但实践中，以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式非常少见。PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前政策的限制，难以在短期内实现，在一定程度上限制了投资人的融资渠道，进而会限制PPP的大力发展。

　　6、PPP项目的工程建设管理模式

　　对于PPP项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用的EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（ProjectManagementContract）来进行工程建设管理。尤其是EPC（设计-采购-施工）总承包模式，建设的总价和最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担了全部的建设风险，对PPP项目的风险进行了有效的转移和划分，更是得到了项目公司或者投资人的青睐。然而在中国有关EPC、PMC的法律法规很不健全。尽管有《中华人民共和国建筑法》、建设部规范性文件、合同示范文本等的规定，但毕竟仅是一些初步的、简单的规定，并没有系统、全面的法律体系。这些制约和限制了EPC、PMC等工程建设管理模式的发展。实践中，采用EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（ProjectManagementContract）还存在能否被政府部门认可，审计部门确认的风险。

　　7、风险分担机制不完善风险分担机制不完善

　　PPP项目经历的时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目的全过程。PPP模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与方共同分担，而目前国内环保PPP项目的风险分担机制严重不完善。主要表现在：经常是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险，而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运的风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾的最低保证供应量，致使谈判限于僵局。PPP模式中，应考虑政府和投资人风险的最佳应对，最佳分担，将PPP项目的整体风险降为最低。对政府而言，应用PPP模式并不是把所有风险都转移给投资人，要考虑效率，因为投资人对其没有管控能力的风险会要高价；对投资人而言，也不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要考虑自身承受力。坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁的管控成本最低，谁承担风险；风险也可以共同分担。”等原则。明确政府和投资人各自应承担的责任和义务，既充分保障投资人的合法权益，增强投资者的长期信心，也要提高效率，保障政府和社会公众的利益，实现社会效益和经济效益的合理匹配。

　　8、竣工验收与固定资产化

　　PPP项目如何进行竣工验收?现在最常用的参考依据是住建部2013年12月2日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，2009年10月19日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等，然而上述规定并没有涵盖所有PPP项目的范围，同时，规定过于简单，没有考虑到PPP项目的特殊性。同时，按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，…。实践中比较乱，有的项目是可以固定资产化，而有的项目却不能，存在着歧义。

　　9、PPP项目如何监管?谁来监管?

　　PPP模式中，投资人追求的主要是经济利益，政府追求的是环境效益。二者之间有所差异，在政府监管不到位的情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响服务和产品质量。当前PPP项目监管的主要依据是原建设部2005年发布的《关于加强市政公用事业监管的意见》和2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全，产品与服务质量，价格与收费、成本等方面进行监管，但是由于先天不足，没有实施细则，实践中看可操作性不强，基本上形同虚设。如《办法》提出，对获得特许经营权的投资人应至少两年进行一次经营情况的中期评估，而实践中基本评估，或者5、6年之后有一个简单的评估。而地方性法规对监管也只是作出个概括性或笼统性的规定，并未涉及到在监管过程中责任的分担及相应的法律后果，这让在现实中如何真正实现监管成为空中楼阁。