电子废弃物跨境转移至中国的法律规制

二、国际公约对电子废物跨境转移规制的不足与完善
现阶段还没有专门规制跨境电子废物转移的国际公约，相关的公约包括《控制危险废物越境转移的巴塞尔公约》（以下简称《公约》）和《危险废物越境转移及其处置所造成损害的责任和赔偿问题议定书》（以下简称《责任与赔偿议定书》）。
（一）《公约》与《责任与赔偿议定书》简介
《公约》序言中即明确：各国有权禁止来自外国的电子废弃物进入其领土或者在其领土内处置，除非在电子废弃物的跨境转移不致危害人类健康和环境并遵照公约的各项规定的情况下才给与许可。
《公约》主要规定了出口国向进口国和过境国的通知制度、入境国的知情同意制度、进口国无能力进行环境无害化处置时出口国的拒绝危险废物出口义务、原则上不得向非缔约国出口或从非缔约国进口危险废物的义务、再进口的责任。为了弥补《公约》没有实际的执行保障机制，《责任与赔产议定书》尝试建立一套综合的赔偿制度。《责任与赔偿议定书》主要对“损害”进行了广泛的界定，采用了严格赔偿责任原则，规定了赔偿金额限制和强制的财务担保要求。
（二）《公约》与《责任与赔偿议定书》在规制电子废弃物转移上的不足与完善
《公约》与《责任与赔偿议定书》对规制危险废弃物的转移做出很大贡献，但依然存在诸多不足。
1．未明确肯定“电子废弃物”的危险废弃物的性质。《公约》第1条第1款即对“危险废物”予以界定：属于附件一所载任何类别的废物，除非它们不具备附件三所列的任何特性；以及任一出口、进口或过境缔约国的国内立法确定为或视为危险废物的不包括在附件一内的废物。依据《公约》的第1条第1款及附件一和附件三不能明确判断电子废弃物属于《公约》规制的“危险废物”；只不过电子废弃物大多含有铅、汞、镉、六价铬、多溴联苯、多溴二苯醚，可能进入附件一所载多类废物的范围，从而属于公约规制的对象。《公约》采取概括的方式定义“危险废物”虽然能够简洁地概括大部分危险废物，但可能使一些危害性较大的典型的危险废物——如电子废弃物——滑出《公约》的拘束范围，这对规制电子废弃物跨境转移极为不利。因此，《公约》应当明确列举“电子废弃物”为其规制对象。
2．对“处置”定义的模糊。《公约》的责任限定在危险废物转移和处置过程中，但其对于“处置”定义是不够明确的。《公约》的附件四对“处置作业”定义了两种主要方式，一种是不能导致资源回收、再循环、直接再利用或其他用途的作业方式；另一种是可能导致资源回收、再循环、直接再利用或其他用途的作业方式。就第一种方式而言，主要包括填埋、地表存放等方式。在这一种方式下，责任是限定在填埋作业、地表存放作业过程中，抑或是将填埋、地表存放本身视为一种状态，将责任扩展至填埋以及地表存放状态存续过程中。对于这个疑问，《公约》的文本是没有给出答案的。
笔者认为，对于责任范围应当依照第二种解释，即责任为转移以及处置状态存续过程中。这不仅仅是《公约》“保证危险废物和其他废物的管理包括其越境转移和处置符合保护人类健康和环境的”目的体现，也是在实践中维护废物进口国利益的必要前提。例如，1988年尼日利亚科科港的有害废物投弃事件中，损害发生在废物地表存放作业完成后一段时间，废物中的剧毒物质聚氯丁烯苯基渗出，造成很多码头工人及其家属瘫痪或被灼伤，有19人因食用被污染了的米而中毒死亡。如果《公约》不将本案的“处置过程中”解释为“地表存放状态存续过程中”，则《公约》不能达成其使命，维护尼日利亚科科港的受害民众的利益。将处置过程中解释为“填埋以及地表存放状态存续过程中”，对于规制电子废弃物的跨境转移具有同等重要性。
3．《公约》对私主体约束力不足。《公约》约束的主体是国家，而私主体往往是电子废弃物转移的真正参与者。实践中存在利用无收货人方式进行废弃物非法转移的方式：当发货人宜布弃货后，承运人可自行为货物寻找买主。换言之，只要出口国海关放行，哪怕接货方纯属虚构，货到港后即成无主货，“丢包袱”的目的于是达到。一旦追根溯源，发货方仅花数千美元注册的公司往往早已人去楼空。
1997年5月20日上海海关查处的美国总统轮船（中国）有限公司承运10余箱“洋垃圾”的事件就采取了这一方式。①国家作为主体签订的《公约》不能直接约束私主体，《公约》只能施加给国家义务从而间接的约束私主体。如《公约》第4条第3款“各缔约国认为危险废物或其他废物的非法运输为犯罪行为。”以及第4条第4款“各缔约国应采取适当的法律、行政和其他措施，以期实施本公约的各项规定，包括采取措施以防止和惩办违反本公约的行为。”难以对私主体形成有效约束是《公约》的一个重要不足，需要通过加强国家之间的磋商与合作、完善各国对于危险废物跨境转移的法律来改善。